I.GİRİŞ
Askerlik
ve Kanundan doğan çalışma, sosyal tarafların çalışma özgürlüğünün sınırlarından
biridir. İş Kanunları doğaları gereği, işçi ve işveren arasındaki iş ilişkisine
müdahale eden, işçilerin hak ve menfaatlerini işverenlere karşı korumak için
asgari düzenlemeler içeren normlardır. Bu kapsamda işverenlere askerden dönen
ve eski işinde çalışmak isteyen işçiyi işe alma konusunda getirilen zorunluluk
4857 sayılı İş Kanunu’nun 31 inci maddesinde düzenlenmiştir.
İş
Kanununun “Askerlik ve Kanundan Doğan Çalışma” başlıklı 31. maddesi 1475 sayılı
eski İş Kanunu ile hemen hemen aynı içeriktedir. Var olan fark, işe girmek isteyen işçinin işe alınmaması halinde
tazminat ödenmesidir.
Konu ile
ilgili madde şöyledir:
MADDE 31.
- Muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra
veya herhangi bir sebeple silah altına alınan veyahut herhangi bir kanundan
doğan çalışma ödevi yüzünden işinden ayrılan işçinin iş sözleşmesi işinden
ayrıldığı günden başlayarak iki ay sonra işverence feshedilmiş sayılır.
İşçinin bu haktan faydalanabilmesi
için o işte en az bir yıl çalışmış olması şarttır. Bir yıldan çok çalışmaya
karşılık her fazla yıl için, ayrıca iki gün eklenir. Şu kadar ki bu sürenin
tamamı doksan günü geçemez.
İş sözleşmesinin feshedilmiş
sayılabilmesi için beklenilmesi gereken süre içinde işçinin ücreti işlemez.
Ancak özel kanunların bu husustaki hükümleri saklıdır. Bu süre içinde iş
sözleşmesinin Kanundan doğan başka bir sebebe dayanılarak işveren veya işçi
tarafından feshedildiği öteki tarafa bildirilmiş olsa bile, fesih için Kanunun
gösterdiği süre bu sürenin bitiminden sonra işlemeye başlar. Ancak iş
sözleşmesi belirli süreli olarak yapılmış ve sözleşme yukarıda yazılı süre
içinde kendiliğinden sona eriyorsa bu madde hükümleri uygulanmaz.
Herhangi bir askeri ve kanuni ödev
dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay
içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren bunları eski işleri veya benzeri
işlerde boş yer varsa derhal, yoksa
boşalacak ilk işe başka isteklilere
tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar
bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse,
işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç
aylık ücret tutarında tazminat
öder.
Görüldüğü
gibi, dört paragraftan oluşan maddenin ilk üç paragrafında muvazzaf askerlik
ödevi dışındaki silah altına alınma hali düzenlenmiş, ama son paragrafında ise
muvazzaf askerlik hariç tutulmamıştır. Maddenin son fıkrasına
göre, herhangi
bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona
ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren
bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal,
yoksa
boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak
zorundadır.
Uygulamada
ve içtihatkarda askerlik dönüşü sonrasında işveren tarafından işe başlatılmama
halinde istenebilecek olan tazminatın adı ‘’askerlik tazminatı’’ , ‘’askerlik
dönüşü işe başlatmama tazminatı’’ veya ‘’askerlik sonrası işe almama nedeni ile
öngörülen tazminat’’ isimleri ile anılmaktadır.
İşveren
askerlik dönüşü sonrasında çalışma talebinde bulunan eski işçisini işe
başlatmak zorundadır. Bu yükümlülük, kanuni bir yükümlülüktür. Yasa maddesinde
‘’.. işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse’’ ifadesinden
işçinin tekrar işe başlatılmasının yeni bir iş sözleşmesi kurulması niteliğinde
olduğu kabul edilmelidir.
Askerlik
öncesi var olan sözleşmenin belirli veya belirsiz süreli sözleşme olması
işverenin sözleşme yapma yükümlülüğünü etkilememektedir.
II. ŞARTLARI
1. Herhangi bir askeri ve kanuni
ödevi dolayısıyla işten ayrılmış olma şartı
Kanunun
son paragrafında herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla denmektedir. Bu
nedenle düzenleme muvazzaf askerliği de kapsamaktadır. Muvazzaf askerlik
bildiğimiz klasik askerliktir. Bunun dışında da kısa
süreli
silah altına alınma durumları da söz konusu edilebilmektedir. Pratikte pek
rastlanmasa da askerliğini yapmış, belli bir yaşı aşmamış olan işçinin kısa
süreli bir tatbikata çağrılması, muvazzaf askerlik dışındaki ödeve örnektir.
İşçinin işe başlatmama tazminatı alabilmesi için yukarıda sayılan sebeplerin
varlığı dolayısıyla işten ayrılması gerekmektedir.
2. İşverene başvuru şartı
Yasal
düzenlemenin son fıkrasında görüldüğü üzere askerlik görevinin sona ermesinden
sonra askerlik öncesi çalışmakta olduğu işyerindeki işine devam etmek isteyen
işçinin bu isteğini işverenine bildirmesi gerekmektedir. Bu bildirim herhangi
bir şekil şartına tabi değildir. Yazılı veya sözlü bildirim yapılabilir. Ancak
ispat hukuku açısından yazılı bir şekilde ve mümkünse noter kanalıyla bu
başvurunun yapılması önerilmektedir.
3. Başvuruda süre şartı
Her şeyden
önce işçi, askeri ve kanuni ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde
işverene başvurmalıdır.
İşçinin,
bu haktan yararlanması için eski işyerine ödevin sona ermesinden itibaren 2 ay
içinde usulünce başvuruda bulunması gerekir. Ödevin sona erdiği gün bu süreye
dahil değildir. İki aylık süre, 60 gün değildir. Süre askeri ve kanuni ödevin
sona ermesini takip eden gün ayın kaçı ise iki ay sonraki sayı olarak aynı
günde sona erer. Son bulduğu ayda sayı itibarıyla karşılığı olan gün yoksa süre
ayın son günü mesai bitiminde biter. İki aylık süre, hak düşürücü süredir.
İşçinin başvuruda bulunduğunu ispatlaması için noter yoluyla isteğini işverene
iletmesi uygun olur. Başvuru olmazsa ya da geç başvuru olursa işverenin işe
alma yükümlülüğü doğmayacaktır.
III. İŞVERENİN YÜKÜMLÜLÜĞÜ
Bu
kapsamda işveren, tekrar işe girmek için müracaat eden eski işçisini boş yer
varsa derhal yoksa boşalacak ilk işe almak zorundadır. İşverenin yükümlülüğü
işyerindeki herhangi bir boş pozisyon için işe almak değildir. Başvuruda
bulunan işçinin eski işi ya da benzeri bir işi için işe alma zorunluluğu
bulunmaktadır. Eski işi veya benzeri işinde boş yer yok ise bu nitelikteki
işler için boş yer açılıncaya kadar beklenecektir.
İşçinin
eski işi ya da benzeri işi için birden fazla işe girmek isteyen var ise, bunlardan
biri askerden dönen işçi diğerleri ise ilk kez o işyerinde çalışmak isteyen
kişiler ise ne olacaktır? Yasa koyucu “başka isteklilere tercih ederek” işe
alacaktır, ifadesini kullanmıştır. Yani, eski işçisini tercih edecek diğer bir
ifade ile eski işçisini işe başlatacaktır. Düzenleme işverene seçenek sunmamış,
işe alma konusunda buyurucu davranmıştır. İşverenin eski işçisinin iş isteme
tarihi ile işe alınma tarihi arasında geçen zaman için ayrıca ücret ödemesi söz
konusu olmaz.
SONUÇ
İş
Kanununun 31 inci maddesi ile işçi ve işveren arasındaki sözleşme özgürlüğüne
sınırlama getirilerek, süresinde başvuran işçiye eski işine girme olanağı
düzenlenmiştir. Muvazzaf askerlik de dahil herhangi bir askeri ya da kanuni
ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak
iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren eski işçisini eski işleri
veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal yoksa boşalacak ilk işe başka
istekliler olsa bile o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Eski işçinin bu
haktan yararlanmak için askeri ve kanuni ödevin sona ermesinden başlayarak iki
ay içinde müracaat etmesi gerekir. İki aylık süre hak düşürücü süredir.
Düzenleme, işverene eski işçisini işe alma konusunda yükümlülük getirmiş, işe alma
konusunda tercihte bulunma şansı vermemiştir. İşveren eski işçisini işe alınma
zamanındaki şartlara göre çalıştıracaktır. Bu yükümlülüğe uymaz ise işveren
eski işçisine üç aylık tutarında tazminat ödemek zorunda kalacaktır.
Stj. Av. Büşra KANPALTA
KAYNAKÇA
Çenberci,
Mustafa. İş Kanunu Şerhi. Ankara
Günay,
Cevdet İlhan. İş Kanunu Şerhi. Ankara
Kılıçoğlu,
Mustafa. İş Kanunu Yorumu. Ankara
Mollamahmutoğlu,
Hamdi. İş Hukuku.
Şakar,
Müjdat. İş Kanunu Yorumu. Ankara
Yargıtay
9. Hukuk Dairesi (04.12.2006). Esas No: 2006/23768 ve Karar
No:
2006/31653 Sayılı Kararı. Ankara.
Yargıtay
9. Hukuk Dairesi (08.11.2004). Esas No: 2004/7607 ve Karar
No:
2004/25022 Sayılı Kararı. Ankara
Bicaz,
Fatma Arda. İstanbul Barosu Dergisi
archive.ismmmo.org
Yorumlar
Yorum Gönder